1042-GAMO-POI5-7

Je Vendor Lock – In vo verejnom obstarávaní vždy protiprávny? Určite nie

Stav Vendor Lock – In (ďalej len VLI) zjednodušene popisuje stav exkluzivity existujúceho dodávateľa tovarov alebo služieb, ktorý spôsobuje závislosť verejného obstarávateľa pri zabezpečovaní jeho potrieb od existujúceho dodávateľa. Môže vzniknúť umelým spôsobom, ale môže byť aj výsledkom objektívnych skutočností.

Stav VLI je v súčasnosti vnímaný najmä zo strany štátnych orgánov negatívne, s a priori predpokladom, že vznikol umelým spôsobom. S takýmto záverom, že stav VLI je vždy protiprávny, však nie je možné súhlasiť. Umelo vyvolaný stav VLI je dôsledkom nevhodného postupu samotného verejného obstarávateľa, keď bolo buď účelovo alebo aj nedbanlivostne vykonané verejné obstarávanie nesprávnym spôsobom. Stav VLI následne verejného obstarávateľa limituje do budúcnosti.

Výsledkom býva absencia hospodárskej súťaže pri obstarávaní (v tomto prípade) IT služieb, pričom priamym dôsledkom môže byť poskytnutie služieb za ceny, ktoré sú vyššie ako trhové ceny (aj keď ani táto rovnica neplatí absolútne).

Stav VLI je vyvolaný najmä existenciou výhradných práv duševného vlastníctva na strane dodávateľa, keď verejný obstarávateľ v rámci podmienok súťaže, ako aj samotnej dodávateľskej zmluvy, nezabezpečil na svojej strane také práva a nároky, ktoré by mu umožnili v budúcnosti nakladať s predmetom dodávky (výsledku IT služieb) podľa svojich potrieb a bez viazanosti alebo súhlasu existujúceho dodávateľa. Kľúčovým bodom pri prelamovaní VLI sa tak stáva zabezpečenie takých práv vo vzťahu k predmetu duševného vlastníctva (najmä autorského práva) na strane verejného obstarávateľa, ktoré mu v budúcnosti zabezpečia možnosť vykonať verejné obstarávanie IT služieb, ktorého sa bude môcť zúčastniť viacero uchádzačov.

Pri odstraňovaní stavu VLI je najpodstatnejšou spolupráca existujúceho dodávateľa IT služieb. V prípade jeho spolupráce má verejný obstarávateľ možnosť zmluvne zabezpečiť vo svoj prospech nadobudnutie najmä majetkových práv a potrebných informácií (napr. popis rozhrania), potrebnej dokumentácie k predmetu autorského diela, ako aj samotné existujúce dáta.

Súčasne je však skutočnosťou, že ak existujúci dodávateľ nemieni spolupracovať, stav VLI zostáva zachovaný a verejnému obstarávateľovi zostáva len obstarať úplne nové riešenie (službu), čo však väčšinou býva spojené s vysokými nákladmi.

Verejný obstarávateľ má v každom prípade k dispozícii existujúcu platnú zmluvu s pôvodným dodávateľom. Na základe tejto zmluvy môže verejný obstarávateľ požadovať od dodávateľa dodanie „konektorov“, ktoré umožnia napojenie informačného systému na iné SW riešenia, pokiaľ to dohodnutý objem hodín a rozpočet umožňujú. Rovnako môže verejný obstarávateľ požadovať od dodávateľa dodanie detailného popisu rozhrania informačného systému, identifikáciu dátového formátu alebo identifikáciu protokolu systému, prípadne dodanie integračnej platformy. Tieto služby dodané v rámci existujúcej zmluvy sú spôsobilé umožniť verejnému obstarávateľovi pripraviť novú súťaž, na základe ktorej bude možné prepojiť existujúce SW riešenie (informačný systém) s novým dodávateľom.

V každom prípade by mala byť postupnosť pri zabezpečení plnenia v rámci stavu VLI nasledovná: 1) využitie existujúcej zmluvy, 2) nová zákazka prostredníctvom otvorených postupov VO, 3) priame rokovacie konanie.

Pokiaľ by vyššie uvedené riešenia neboli uplatniteľné z dôvodu neposkytnutia súčinnosti zo strany existujúceho dodávateľa, verejný obstarávateľ má v podstate k dispozícii len „dožitie“ existujúcej zmluvy a obstaranie úplne nového systému (služby).

V prípade, ak nedôjde k spolupráci s existujúcim dodávateľom, prípadne nie je možné zabezpečiť dodanie vyššie uvedených informácií a služieb (informácie, dáta, „konektory“), verejnému obstarávateľovi často nezostáva iné východisko ako postupovať priamym rokovacím konaním (ďalej len „PRK“).

Prístup Úradu verejného obstarávania (ďalej ÚVO) pri kontrole obstarávania prostredníctvom PRK je veľmi konzervatívny a ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní sú interpretované z jeho strany veľmi reštriktívne. ÚVO pritom posudzuje podmienky súťaže, ktoré boli vyhlásené častokrát aj veľa rokov skôr (často sa jedná so súťaže vyhlásené aj pred viac ako 10 rokmi).

Aby verejný obstarávateľ vedel „ustáť“ kontrolu zo strany ÚVO, bude potrebné preukázať, že potreba postupovať PKR bola vyvolaná existenciou výhradných práv na strane dodávateľa, pričom dodanie obstarávaných služieb nebolo možné predvídať v čase vyhlásenia pôvodnej súťaže, keďže táto potreba bola vyvolaná objektívnymi skutočnosťami, ktoré nezáviseli od vôle verejného obstarávateľa (napr. zmena úloh vyvolaná novou legislatívou, nové úlohy uložené nadriadeným orgánom alebo zriaďovateľom, ap.). Rovnako je dôležité, aby verejný obstarávateľ vedel preukázať, že v čase vyhlásenia súťaže nebolo potrebné zabezpečiť nadobudnutie potrebných majetkových autorských práv, ako je zdôrazňované v súčasnosti zo strany štátnych orgánov (najmä MIRRI) a ÚVO.

Pri obstarávaní úplne nového riešenia je však dôležitou otázka nákladov a princíp hospodárnosti. Obstaranie úplne nového riešenia tak môže byť rádovo drahšie ako dosiahnutie sledovaného cieľa rozšírením pôvodnej zmluvy s existujúcim dodávateľom. Táto okolnosť vstupuje do úvahy aj pri posudzovaní zo strany ÚVO, či postup priamym rokovacím konaním je protiprávny, keďže je potrebné zohľadniť princíp tzv. 3 E (hospodárnosť, efektívnosť, účelnosť).

V každom prípade, pri vyhlásení novej súťaže (či už na dodanie nového systému, alebo rozšírenie existujúceho systému) by mal verejný obstarávateľ dbať na to, aby si v rámci príslušnej zmluvy s úspešným uchádzačom zabezpečil nadobudnutie takých práv, informácií a dokumentácie k predmetu zákazky, ktoré by mu do budúcna zabezpečilo organizovanie súťaží, ktorých sa môže zúčastniť viacero uchádzačov. Vyhne sa tak problémom s ÚVO, ktorý posudzuje obstarávanie prostredníctvom priameho rokovacieho konania prísne.

Publikované: 21. júna 2023

JUDr. Milan Žoldoš

Advokát

BCH Advokáti Chlipala

Tento článok je súčasťou magazínu č.

Publikované: 21. júna 2023

reklama
reklama