Vendor Lock – In (im Folgenden als VLI bezeichnet) beschreibt, vereinfacht ausgedrückt, den Zustand der Ausschließlichkeit eines bestehenden Lieferanten von Waren oder Dienstleistungen, der den öffentlichen Auftraggeber bei der Deckung seines Bedarfs von dem bestehenden Lieferanten abhängig macht. Sie kann künstlich entstehen, aber auch das Ergebnis objektiver Tatsachen sein.
Der VLI-Status wird derzeit vor allem von staatlichen Behörden negativ wahrgenommen, wobei a priori davon ausgegangen wird, dass er künstlich geschaffen worden ist. Es ist jedoch unmöglich, einer solchen Schlussfolgerung zuzustimmen, dass der VLI-Status immer illegal ist. Ein künstlich herbeigeführter VLI ist das Ergebnis eines unsachgemäßen Verhaltens des öffentlichen Auftraggebers selbst, bei dem die Auftragsvergabe entweder vorsätzlich oder sogar fahrlässig auf unsachgemäße Weise durchgeführt wurde. Folglich schränkt der Zustand der VLI den öffentlichen Auftraggeber in der Zukunft ein.
Das Ergebnis ist in der Regel ein Mangel an Wettbewerb bei der Beschaffung von (in diesem Fall) IT-Dienstleistungen, dessen unmittelbare Folge die Bereitstellung von Dienstleistungen zu Preisen über dem Marktniveau sein kann (obwohl auch diese Gleichung nicht absolut gilt).
Der Zustand der VLI wird vor allem durch das Vorhandensein ausschließlicher geistiger Eigentumsrechte auf Seiten des Lieferanten verursacht, wenn der öffentliche Auftraggeber sich nicht in den Ausschreibungsbedingungen sowie im Liefervertrag selbst solche Rechte und Ansprüche gesichert hat, die es ihm erlauben würden, über den Liefergegenstand (das Ergebnis der IT-Dienstleistungen) in Zukunft nach seinen eigenen Bedürfnissen und ohne die Bindung oder Zustimmung des bisherigen Lieferanten zu verfügen. Der entscheidende Punkt bei der Durchbrechung der VLI ist also die Sicherung solcher Rechte in Bezug auf den Gegenstand des geistigen Eigentums (insbesondere das Urheberrecht) auf Seiten des Auftraggebers, die sicherstellen, dass er in Zukunft eine öffentliche Beschaffung von IT-Dienstleistungen durchführen kann, an der eine Reihe von Bietern teilnehmen kann.
Die Mitwirkung des bestehenden IT-Dienstleisters ist für die Beseitigung der VLI-Bedingung von größter Bedeutung. Im Falle seiner Mitwirkung hat der Auftraggeber die Möglichkeit, sich vertraglich insbesondere den Erwerb der Eigentumsrechte und der erforderlichen Informationen (z.B. Schnittstellenbeschreibung), die notwendige Dokumentation zum Gegenstand des urheberrechtlichen Werkes sowie die vorhandenen Daten selbst zu sichern.
Gleichzeitig ist es jedoch so, dass, wenn der bestehende Anbieter nicht kooperieren will, der VLI-Status erhalten bleibt und dem Auftraggeber die Beschaffung einer völlig neuen Lösung (Dienstleistung) überlassen wird, was in der Regel mit hohen Kosten verbunden ist.
In jedem Fall muss der Auftraggeber einen bestehenden Vertrag mit dem ursprünglichen Lieferanten haben. Auf der Grundlage dieses Vertrages kann der Auftraggeber vom Auftragnehmer die Lieferung von „Konnektoren“ verlangen, um das IT-System mit anderen SW-Lösungen zu verbinden, wenn der vereinbarte Stundenumfang und das Budget dies zulassen. Der Auftraggeber kann auch verlangen, dass der Auftragnehmer eine detaillierte Beschreibung der Schnittstelle des Informationssystems, die Identifizierung des Datenformats oder die Identifizierung des Systemprotokolls oder die Bereitstellung einer Integrationsplattform liefert. Diese im Rahmen eines bestehenden Vertrags erbrachten Leistungen können den Auftraggeber in die Lage versetzen, ein neues Angebot für die Verknüpfung der bestehenden Softwarelösung (Informationssystem) mit dem neuen Anbieter zu erstellen.
In jedem Fall sollte die Reihenfolge für die Sicherstellung der Leistung unter dem VLI-Status wie folgt sein: 1) Nutzung eines bestehenden Vertrags, 2) neuer Vertrag durch offene Vergabeverfahren, 3) direktes Verhandlungsverfahren.
Sollten die oben genannten Lösungen aufgrund der mangelnden Kooperationsbereitschaft des bestehenden Anbieters nicht anwendbar sein, bleibt dem Auftraggeber im Grunde nur die Möglichkeit, den bestehenden Vertrag „auszuleben“ und ein völlig neues System (Dienstleistung) zu beschaffen.
Wenn es keine Zusammenarbeit mit einem bestehenden Anbieter gibt oder wenn es nicht möglich ist, die Lieferung der oben genannten Informationen und Dienstleistungen (Informationen, Daten, „Konnektoren“) sicherzustellen, bleibt dem öffentlichen Auftraggeber oft keine andere Möglichkeit, als im direkten Verhandlungsverfahren (im Folgenden „DPR“ genannt) vorzugehen.
Der Ansatz des Amtes für öffentliches Auftragswesen (im Folgenden PPA genannt) bei der Kontrolle der Auftragsvergabe durch die PRK ist sehr konservativ und die Bestimmungen des Gesetzes über das öffentliche Auftragswesen werden von der PPA sehr restriktiv ausgelegt. Dabei bewertet das PPA die Bedingungen von Ausschreibungen, die oft viele Jahre zurückliegen (oft Ausschreibungen, die vor mehr als 10 Jahren veröffentlicht wurden).
Damit der öffentliche Auftraggeber der Kontrolle durch das Amt „standhalten“ kann, muss er nachweisen, dass die Notwendigkeit, mit dem PCR fortzufahren, durch das Bestehen von ausschließlichen Rechten seitens des Auftragnehmers ausgelöst wurde, wobei die Erbringung der beschafften Dienstleistungen zum Zeitpunkt der ursprünglichen Ausschreibung nicht vorhersehbar war, da diese Notwendigkeit durch objektive Tatsachen ausgelöst wurde, die nicht vom Willen des öffentlichen Auftraggebers abhängen (z. B. eine durch neue Rechtsvorschriften ausgelöste Aufgabenänderung, neue Aufgaben, die von einer übergeordneten Behörde oder dem öffentlichen Auftraggeber auferlegt wurden, usw.). Wichtig ist auch, dass der öffentliche Auftraggeber nachweisen kann, dass es zum Zeitpunkt der Ausschreibung nicht notwendig war, den Erwerb der erforderlichen Eigentumsrechte sicherzustellen, wie dies derzeit von den Behörden (insbesondere MIRRI) und dem Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM) betont wird.
Bei der Beschaffung einer völlig neuen Lösung spielen jedoch die Kosten und das Prinzip der Kosteneffizienz eine wichtige Rolle. Die Beschaffung einer völlig neuen Lösung kann daher um Größenordnungen teurer sein als das Erreichen des gewünschten Ziels durch die Verlängerung des ursprünglichen Vertrags mit dem bestehenden Anbieter. Dieser Umstand kommt auch ins Spiel, wenn die Behörde beurteilt, ob das direkte Verhandlungsverfahren rechtswidrig ist, da der Grundsatz der 3 E’s (Wirtschaftlichkeit, Effizienz, Effektivität) berücksichtigt werden muss.
In jedem Fall sollte der öffentliche Auftraggeber bei einer neuen Ausschreibung (sei es für die Lieferung eines neuen Systems oder für die Erweiterung eines bestehenden Systems) sicherstellen, dass er im Rahmen des entsprechenden Vertrags mit dem erfolgreichen Bieter die Rechte, Informationen und Unterlagen über den Vertragsgegenstand erwirbt, die es ihm ermöglichen, in Zukunft Ausschreibungen zu organisieren, an denen mehrere Bieter teilnehmen können. Damit werden Probleme mit dem Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt vermieden, das die Auftragsvergabe durch direkte Verhandlungen streng beurteilt.
